L’accord entre les États-Unis et la Colombie vise à freiner une partie commune des traités d’investissement qui, comme le montrent les enquêtes d’Pacte Climat, permettent aux entreprises polluantes d’imposer des paiements importants aux gouvernements.
Encaissement : Neuvième d'une série sur le système secret perturbe l’action climatique et impose de gros paiements aux entreprises de combustibles fossiles.
L’administration Biden a annoncé cette semaine un accord de dernière minute sur le commerce, parvenant à un accord avec la Colombie pour limiter la protection des investisseurs entre les deux pays. Cette décision représente un petit pas vers la réforme d’un système qui a accordé aux sociétés multinationales plus de 100 milliards de dollars de fonds publics provenant de pays du monde entier.
Le règlement des différends entre investisseurs et États, ou RDIE, permet aux entreprises étrangères de contourner les tribunaux nationaux et de poursuivre les gouvernements devant des groupes d'arbitres si elles estiment que leurs droits ont été violés. Le système est intégré à des milliers de traités et de contrats, et les entreprises l’ont utilisé pour gagner des centaines de millions, voire des milliards de dollars, après que les gouvernements ont augmenté les impôts, mis en œuvre de nouvelles réglementations ou rejeté les licences d’exploitation minière, pétrolière et gazière.
L’accord, annoncé jeudi, fait suite à une enquête en plusieurs parties d’Pacte Climat qui a révélé comment des entreprises ont utilisé l’ISDS pour forcer des paiements importants aux gouvernements, même dans les cas où elles ont laissé derrière elles la pollution ou ont été accusées de violation des droits de l’homme. La grande majorité des réclamations sont déposées par des sociétés étrangères de pays riches contre des pays en développement, et de plus en plus, les entreprises de Wall Street financent ces réclamations en échange d'une part des récompenses.

Le système ISDS a fait l’objet d’une surveillance croissante de la part des responsables gouvernementaux, des avocats et des défenseurs des droits de l’homme et du climat ces dernières années. Ils soutiennent qu’il donne la priorité aux profits des entreprises plutôt qu’aux intérêts publics et qu’il constitue une menace pour l’action climatique en punissant les pays qui agissent pour limiter les combustibles fossiles. Un nombre croissant de pays, dont la Bolivie, l’Indonésie, l’Italie, l’Afrique du Sud et l’Espagne, ont pris des mesures pour sortir du système ou limiter leur exposition.
L'accord entre la représentante américaine au Commerce Katherine Tai et le ministre colombien du Commerce Luis Carlos Reyes a pris la forme d'une interprétation « contraignante » de l'accord de promotion commerciale entre les États-Unis et la Colombie, entré en vigueur en 2012. Le nouvel accord vise à limiter les types de demandes d'arbitrage. que les entreprises de chaque pays peuvent demander et le montant des dommages et intérêts qu'elles peuvent réclamer. En particulier, il vise à empêcher les entreprises de fonder leurs réclamations uniquement sur des « pertes de profits futures » spéculatives, ce qui a contribué à faire grimper le montant moyen des indemnités à 256 millions de dollars entre 2014 et 2023, selon les données des Nations Unies.
À la fin de l’année 2023, une affaire ISDS sur 20 gagnée par les investisseurs avait abouti à une indemnisation d’un milliard de dollars ou plus.
Dans un communiqué, Tai a déclaré que l'interprétation était conforme aux positions gouvernementales adoptées dans des accords commerciaux plus récents, notamment l'accord États-Unis-Mexique-Canada et un accord avec la Corée du Sud, et contribuerait à garantir que les demandes d'arbitrage soient conformes aux positions des gouvernements.
« Comme le président Biden, je m’oppose à la capacité des entreprises privées à attaquer les politiques du travail, de la santé et de l’environnement par le biais de l’ISDS », a déclaré Tai dans le communiqué.
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Les critiques du système ISDS ont salué la nouvelle.
« Les mécanismes RDIE permettent aux sociétés multinationales géantes de poursuivre les gouvernements devant des tribunaux spéciaux et secrets qui ne sont pas accessibles aux travailleurs ou aux consommateurs », a déclaré le sénateur Sheldon Whitehouse, démocrate du Rhode Island, dans une déclaration à Pacte Climat. Il a qualifié l’accord avec la Colombie de « pas en avant, petit mais positif », ajoutant : « En fin de compte, nous devons éliminer complètement l’ISDS pour faire avancer les intérêts du public face au pouvoir des grandes entreprises pollueuses. »
Les efforts boiteux de l'administration en matière de commerce ont cependant suscité de vives critiques de la part des groupes d'entreprises et de nombreux autres législateurs. La veille de la signature de l’accord, un groupe bipartisan de sénateurs avait envoyé une lettre à Biden lui demandant d’arrêter les négociations, affirmant que le Congrès n’avait pas été consulté.
« La politique commerciale est trop importante pour laisser les Américains dans l'ignorance », ont écrit les sénateurs, exhortant l'administration « à s'abstenir de négocier davantage de propositions de texte avec des partenaires commerciaux étrangers ».
à moins et jusqu’à ce que des consultations significatives avec le Congrès et les parties prenantes aient eu lieu.
La Chambre de Commerce Colombie-Américaine, qui représente les grandes sociétés multinationales, a critiqué l'accord, affirmant dans un communiqué de presse en espagnol qu'il s'agit d'un « possible dépassement » de la part des gouvernements. Le groupe a déclaré que ces limitations pourraient restreindre injustement l'accès à l'arbitrage et réduiraient la sécurité juridique, et il s'est demandé pourquoi l'accord n'avait pas été approuvé par les législateurs des deux pays.
De nombreux critiques du système fondaient de grands espoirs sur l’élection de Biden. En tant que candidat, il s'était engagé à exclure les protections ISDS de tout nouvel accord commercial ou d'investissement. En tant que président, Biden a tenu cette promesse, ne serait-ce que par défaut : son administration n’a négocié aucun nouvel accord. Mais de nombreux défenseurs des droits de l’homme et du climat espéraient que l’administration irait plus loin.


Après une réclamation de 15 milliards de dollars déposée par une société pipelinière canadienne contre les États-Unis et une réclamation de 11 milliards de dollars déposée par des investisseurs américains contre le Honduras, des dizaines de démocrates au Congrès ont appelé l'administration à éliminer les protections des investisseurs dans les accords existants.
Des militants, des avocats et des législateurs ont déclaré que l'administration avait également mené des pourparlers similaires au cours du mois dernier au sujet d'accords commerciaux avec le Mexique et le Honduras, même si rien n'avait été annoncé vendredi après-midi.
Le bureau du représentant américain au Commerce n'a pas répondu à une demande de commentaires sur ces discussions.
Au lieu de changements plus larges, les critiques de l’ISDS se sont retrouvés avec l’accord avec la Colombie. Elle s'appliquera uniquement aux entreprises basées dans les deux pays.
Les analystes soulignent que l'accord de l'administration Biden avec la Colombie ne vise pas à modifier le texte original de l'accord commercial entre les nations. Au lieu de cela, il cherche à limiter les futures réclamations ISDS en clarifiant les dispositions relatives aux droits des investisseurs étrangers.
Un changement explique que les arbitres n'ont pas le pouvoir de contrôler la manière dont les tribunaux nationaux appliquent le droit national. Un autre affirme que les entreprises qui réclament une expropriation doivent démontrer que « la totalité ou la quasi-totalité » de la valeur de l’investissement a été saisie.
L’accord vise également à limiter le recours à une disposition controversée qui accorde aux entreprises un droit étendu à un « traitement juste et équitable ». Les entreprises ont invoqué ce droit pour contester toute une série de politiques gouvernementales, notamment celles visant à protéger la santé publique.
Les tribunaux RDIE ont été soumis à un examen minutieux pour avoir annulé des décisions judiciaires nationales et affirmé que les politiques gouvernementales telles que les restrictions ou les interdictions minières équivalaient à des « expropriations réglementaires », donnant droit aux entreprises à des récompenses financières.
« Les tribunaux RDIE font souvent office de cours d'appel contre les systèmes juridiques nationaux, et ce n'est pas ce qu'ils sont censés être », a déclaré Mario R. Osorio Hernandez, chercheur international au Centre de recherche économique et politique.
Une récente affaire intentée contre le gouvernement colombien par la société minière canadienne Eco Oro a mis en évidence ces préoccupations. Eco Oro s'est tourné vers l'ISDS à la suite d'une décision de la Cour constitutionnelle colombienne de 2016 interdisant les opérations minières dans un écosystème de zones humides sensibles de haute altitude qui agit comme un puits de carbone et fournit de l'eau douce à des millions de personnes. Deux autres sociétés minières canadiennes ont intenté des poursuites RDIE contre la Colombie au sujet de la même restriction. Bien que le gouvernement ait eu gain de cause dans deux des trois arbitrages, la défense juridique de la Colombie a coûté plus de 11 millions de dollars, que les contribuables financeront.
En novembre, une entreprise espagnole de télécommunications a remporté une somme de 380 millions de dollars contre la Colombie pour l'imposition par le gouvernement d'un impôt sur la fortune à l'entreprise.
La Colombie a été confrontée à au moins 23 réclamations RDIE au cours de la dernière décennie, dont sept émanant d'entreprises américaines.
À la fin de l’année dernière, l’administration du président colombien Gustavo Petro a annoncé qu’elle tenterait de renégocier ses accords commerciaux et d’investissement pour supprimer l’ISDS. L’accord entre les États-Unis et la Colombie n’a pas atteint cet objectif et n’a pas répondu aux attentes des critiques de l’ISDS.
Osorio Hernandez a déclaré qu’il soutenait le nouvel accord, « mais nos attentes à l’égard de l’administration Biden étaient plus élevées ». Il a ajouté : « Nous nous attendions à ce qu’il y en ait davantage, et nous pensons qu’il est possible et nécessaire de faire davantage. »
Nikki Reisch, directrice du programme climat et énergie au Centre pour le droit international de l’environnement, a déclaré dans un courriel que l’ISDS devrait être entièrement démantelé, « en privant les pollueurs des protections d’investissement qui maintiennent en place des industries destructrices du climat ».
Les experts sont divisés sur la question de savoir si des changements significatifs au système ISDS, comme son abolition, peuvent être obtenus par la seule action exécutive ou si des mesures législatives sont nécessaires.
Osorio Hernández a averti que les déclarations interprétatives comme celle entre les États-Unis et la Colombie étaient difficiles à appliquer. Les avis des arbitres ne sont généralement pas susceptibles d'appel.
Pourtant, alors que Donald Trump revient à la présidence, Osorio Hernandez reste prudemment optimiste quant au fait que les critiques libéraux de l’ISDS puissent trouver un terrain d’entente avec certains membres de la nouvelle administration. C'est Trump qui, au cours de sa première administration, a largement retiré l'ISDS du remplacement de l'Accord de libre-échange nord-américain. sur la base des craintes que le système porte atteinte à la souveraineté américaine et encourage les entreprises américaines à délocaliser leurs emplois à l’étranger.
« Il y a certainement place à un alignement entre les progressistes et les gens qui soutiennent Trump », a déclaré Osorio Hernández. « J'ajouterais également, cependant, que je n'ai pas de grandes attentes quant au fait que cela soit une priorité. »
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