Un coin obscur du droit international menace l’action climatique, prévient un expert de l’ONU

Selon un nouveau rapport de l’ONU, un système obscur mais de grande envergure permettant aux entreprises de poursuivre les gouvernements en justice est « transformé en arme » par les industries des combustibles fossiles et des mines, mettant ainsi en péril les progrès dans les pays en développement.

Peu de temps après que l’Italie a approuvé l’interdiction des forages pétroliers en mer, en 2015, le pays a reçu des nouvelles alarmantes : une compagnie pétrolière britannique qui prévoyait de forer poursuivait le gouvernement en justice, réclamant des centaines de millions de dollars de compensation.

La société, appelée Rockhopper, n’a pas porté plainte devant les tribunaux italiens mais via un système d’arbitrage international qui permet aux investisseurs étrangers de poursuivre les gouvernements en justice. L’année dernière, la société a gagné le procès et a ordonné au gouvernement italien de verser à Rockhopper environ 200 millions de dollars.

Jeudi, un expert des Nations Unies a averti que des cas comme ceux-ci pourraient être le début d’une vague de litiges qui menacerait de saper l’action climatique alors que les pays cherchent à abandonner progressivement le développement des combustibles fossiles.

David Boyd, le rapporteur spécial sur les droits de l’homme et l’environnement, a déclaré à un comité de l’Assemblée générale des Nations Unies que les gouvernements sont la cible de dizaines de poursuites judiciaires réclamant des centaines de millions, voire des milliards de dollars, dont beaucoup sont intentées par le pétrole et l’environnement. sociétés minières.

« S’il vous plaît, considérez à quel point ce système est fou », a déclaré Boyd aux délégués venus de nombreux pays présents à l’audience. « Les États qui tentent de lutter contre la crise climatique et environnementale et de sauvegarder les droits humains de leurs citoyens sont contraints de verser des milliards de dollars en compensation aux entreprises mêmes qui ont provoqué cette crise. Au lieu de faire payer les pollueurs, les États paient les pollueurs.

Boyd présentait les conclusions d’un rapport sur un aspect du droit international connu sous le nom de règlement des différends entre investisseurs et États, ou RDIE, qui a été consacré par un réseau de quelque 3 000 traités d’investissement et accords commerciaux, dont beaucoup datent des années 1990. Les accords offrent généralement des protections aux investisseurs étrangers et leur permettent de déposer des demandes d’arbitrage si les actions du gouvernement nuisent à leurs intérêts.

Les entreprises ont déposé plus de 1 250 réclamations depuis les années 1990, et ce nombre s’est accéléré au cours de la dernière décennie parallèlement à une augmentation des investissements étrangers, bien que le nombre réel de cas soit inconnu car beaucoup restent secrets. Leurs réclamations sont généralement entendues par des comités d’arbitrage de trois membres composés d’avocats, chaque partie nommant un membre qui, ensemble, choisit le troisième. Les arguments sont ensuite entendus à huis clos par les arbitres, dont les sentences lient les parties.

Le Pakistan a été condamné à payer près de 6 milliards de dollars à une société minière canado-chilienne en 2019 après avoir refusé de lui délivrer une licence. Après une longue bataille juridique, les parties sont parvenues à un accord l’année dernière qui renonçait à la sentence en échange de l’autorisation de l’exploitation de la mine.

La République démocratique du Congo fait actuellement face à des réclamations de la part de trois sociétés minières étrangères réclamant plus de 30 milliards de dollars, soit le double du produit intérieur brut du pays.

Les sociétés pétrolières, gazières et minières ont déposé plus de réclamations que toute autre industrie, la plupart des indemnisations s’élevant à des milliards de dollars. Les 12 plus grandes récompenses, dont 11 ont été attribuées à des sociétés de combustibles fossiles ou minières, ont totalisé plus de 95 milliards de dollars, selon le rapport de Boyd, un chiffre qui « dépasse probablement le montant total des dommages et intérêts accordés par tous les tribunaux aux victimes de violations des droits de l’homme ». dans tous les États du monde, jamais.

Alors que le système était destiné à aider à protéger les entreprises lorsque les gouvernements nationalisent leurs actifs, le rapport et de nombreux autres critiques de l’ISDS affirment que les sociétés multinationales ont « utilisé » ces protections pour contester les nouvelles réglementations environnementales, les taxes et autres politiques qui réduisent les bénéfices.

Étant donné que la majorité des plaintes ont été déposées par des entreprises des États-Unis, d’Europe et du Canada contre des pays en développement, de nombreux défenseurs et universitaires ont averti que le système ISDS pourrait paralyser davantage la capacité de ces pays à lutter contre le changement climatique en aggravant leur dette extérieure et en limitant leurs efforts. leur capacité à mettre en œuvre des mesures de protection de l’environnement.

Une étude publiée l’année dernière dans Science a identifié quelque 340 milliards de dollars de réclamations potentielles RDIE de la part des sociétés pétrolières et gazières si les gouvernements commençaient à limiter la production. La crainte est que les pays confrontés à la menace de poursuites judiciaires renoncent à restreindre le développement ou continuent et soient contraints de payer des sommes parfois paralysantes, a déclaré Kyla Tienhaara, professeure agrégée à l’École d’études environnementales de l’Université Queen’s au Canada et à l’Université Queen’s au Canada. auteur principal de l’article.

Les États-Unis font actuellement face à une réclamation de 15 milliards de dollars de la part de TC Energy, la société canadienne à l’origine de l’oléoduc Keystone XL, après que l’administration Biden a annulé un permis pour ce projet. Les Pays-Bas font face à une réclamation de 1,5 milliard de dollars de la part du service public allemand RWE, qui a intenté une action en justice contre le projet du gouvernement néerlandais d’éliminer progressivement le charbon d’ici 2030.

Le Danemark, la Nouvelle-Zélande et la France ont limité leurs propres politiques climatiques en raison de la menace de revendications ISDS, selon le rapport de Boyd, et le gouvernement espagnol lui a déclaré que le système décourageait les pays d’abandonner les combustibles fossiles.

Si ce sont principalement les pays riches qui ont été confrontés à des réclamations directement liées à l’action climatique, les pays en développement sont bien plus exposés. Selon les recherches de Tienhaara, le Mozambique est celui qui a la responsabilité potentielle la plus élevée en matière de limitation du développement pétrolier et gazier, jusqu’à 31 milliards de dollars, suivi par la Guyane et le Venezuela.

« Quelque chose doit être fait », a déclaré Boyd dans une interview accordée à Pacte Climat avant sa présentation. « Les gouvernements doivent prendre des mesures pour se protéger contre ces cas et mettre un terme à cette situation avant que la situation ne s’aggrave. »

Encourager les investissements étrangers ?

De nombreux groupes industriels insistent sur le fait que les critiques à l’égard de l’ISDS sont exagérées, arguant que les tribunaux nationaux exercent une discrimination à l’égard des investisseurs étrangers et que le système offre des forums « neutres » pour résoudre les différends.

« Les procédures ISDS garantissent que les autres pays traitent équitablement les investisseurs américains », ont soutenu les groupes d’entreprises américains, et « ne saisissent pas leurs biens sans compensation ».

Des nationalisations très médiatisées ont eu lieu en Argentine, en Bolivie et au Venezuela, entre autres pays, et restent un risque majeur pour les investisseurs dans le secteur des ressources naturelles.

Les groupes d’entreprises affirment également que les protections ISDS sont nécessaires pour attirer les investissements étrangers et améliorer les économies des pays en développement. Au moins une étude de la Commission américaine du commerce international a conclu que les garanties contraignantes du RDIE entraînaient une augmentation des investissements étrangers dans les pays développés et en développement.

Un nombre croissant d’études menées par des universitaires et des organisations de défense contredisent cette conclusion, indiquant qu’il n’y a aucun lien entre l’ISDS et l’augmentation des investissements directs étrangers. Ces études citent l’Afrique du Sud, le Brésil et l’Inde comme exemples de pays qui ont résisté ou limité leur implication dans l’ISDS tout en continuant à attirer des investissements étrangers.

Parallèlement, les pays à revenu faible ou intermédiaire ont été accusés dans environ les deux tiers de toutes les affaires de RDIE rendues publiques, selon le Columbia Center on Sustainable Investment. Les pays d’Amérique latine ont à eux seuls versé plus de 33 milliards de dollars en dommages et intérêts.

Ce déséquilibre, associé au fait que la majorité des demandeurs sont originaires d’Europe et d’Amérique du Nord, a suscité des allégations selon lesquelles l’ISDS encourage le « colonialisme économique ».

Lisa Sachs, directrice du Centre sur l’investissement durable de l’Université de Columbia, et d’autres critiques du système affirment que les multinationales disposent d’autres options pour protéger leurs investissements, notamment une assurance contre les risques politiques. Sachs a déclaré que le droit international des investissements devrait se concentrer sur la manière de diriger le financement vers des secteurs respectueux du climat plutôt que de perpétuer un système utilisé pour protéger les intérêts économiques des entreprises de combustibles fossiles.

Les critiques ont identifié une multitude de problèmes avec le système au-delà de son impact sur la protection de l’environnement, notamment le fait qu’il donne la priorité aux droits économiques des entreprises plutôt qu’aux droits humains des communautés locales. D’autres affirment que l’ISDS manque de transparence et que les protections sont basées sur des normes vagues comme le « traitement juste et équitable » qui conduisent à des résultats incohérents et donnent aux arbitres privés une influence sur la politique publique.

Les affaires ISDS ont été lucratives pour les cabinets d’avocats, qui ont commencé à conseiller leurs clients sur la manière de se structurer de manière préventive pour tirer parti du système ISDS. Le cabinet d’avocats américain Jones Day, par exemple, a publié un bulletin d’information en 2022 conseillant aux entreprises de combustibles fossiles de revoir leurs opérations pour s’assurer qu’elles ont accès aux protections ISDS : « Une telle restructuration devrait avoir lieu avant qu’un différend climatique avec l’État ne surgisse. ou est raisonnablement prévisible », indique le bulletin d’information.

Retrait et réforme

Les pays riches ont récemment commencé à se protéger du RDIE.

Aux États-Unis, les appels à retirer l’ISDS des accords de libre-échange ont trouvé une cause commune des deux côtés de l’échiquier politique. En renégociant l’Accord de libre-échange nord-américain, l’administration Trump a abandonné l’ISDS entre les États-Unis et le Canada, en partie parce qu’elle estimait que le système empiétait sur la souveraineté américaine et encourageait les entreprises américaines à investir et à déplacer des emplois à l’étranger. À gauche, la sénatrice Elizabeth Warren (Démocrate du Mass.) s’oppose depuis longtemps à l’arbitrage international.

À l’instar des États-Unis, les pays européens ont pris des mesures pour se protéger, nombre d’entre eux se retirant du Traité de la Charte de l’énergie, un accord de libre-échange multilatéral datant des années 90 visant à promouvoir les investissements dans le développement énergétique. Le Traité sur la Charte de l’énergie a engendré des milliards de dollars de réclamations RDIE suite aux décisions des gouvernements d’éliminer progressivement les combustibles fossiles. Jusqu’à présent, l’Italie, l’Espagne, la France, les Pays-Bas, l’Allemagne et la Pologne se sont retirés ou ont annoncé leur intention de se retirer du traité, qui a été largement dénoncé comme incompatible avec les objectifs climatiques mondiaux.

Et pourtant, ces pays riches ne se sont généralement pas retirés des traités avec les pays les plus pauvres, qui tendent à profiter aux entreprises dont le siège est dans le Nord. « L’inégalité, l’injustice et l’hypocrisie sont stupéfiantes », indique le rapport Boyd.

Lors de l’audience de l’ONU, les représentants des États-Unis et de l’Union européenne ont peu parlé du rapport, se contentant de souligner qu’ils mènent déjà des efforts pour réformer le système ISDS au sein de la Banque mondiale et des agences de l’ONU qui gèrent les différends commerciaux et d’investissement. Ces efforts, qui durent depuis des années, se sont principalement concentrés sur l’ajustement des mécanismes procéduraux du RDIE, par exemple en créant une voie permanente permettant aux gouvernements de présenter des demandes reconventionnelles. Certains traités d’investissement plus récents contiennent des dispositions visant à exempter les réglementations climatiques, environnementales et autres de l’exposition au RDIE.

Mais Boyd et de nombreux autres critiques de l’ISDS ont soutenu que le système est si intrinsèquement défectueux que la seule option est de l’éliminer complètement.

Les pays en développement, a déclaré Boyd aux délégués, « devraient former un effort collectif pour détruire les accords existants entre ces États, et en particulier en commençant par l’Union européenne, le Canada et les États-Unis », a-t-il déclaré. « Car comment ces riches nations du Nord peuvent-elles s’opposer à l’idée d’avoir le même système de base pour les pays en développement alors qu’elles ne veulent pas l’accepter elles-mêmes. »

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